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Equilibrio contrattuale ed obbligo di rinegoziazione

AVV. ANGELICA CALCE

Equilibrio contrattuale ed obbligo di rinegoziazione

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Equilibrio contrattuale ed obbligo di rinegoziazione

L’equilibrio contrattuale è un’esigenza fondamentale non solo nei contratti conclusi tra professionisti e consumatori, ma anche, in quelli tra soggetti entrambi imprenditori (i c.d. contratti business to business). Rispetto ad essi, le regole elaborate per la tutela e la composizione degli interessi non sempre si rivelano adeguate al mercato reale e alle alla gestione dei suoi meccanismi.

Studio legale Cassino

L’autonomia privata è, infatti, sovente chiamata al difficile compito di adeguare e gestire la disciplina normativa, elaborando regole concrete in grado di integrare le lacune dell’ordinamento. Soffermando l’attenzione sulle ipotesi di contratto che vedono coinvolti soggetti in condizione di parità giuridica, si impone al giurista una particolare attenzione alla tutela degli interessi di un contraente il quale, rispetto ad altro perimenti imprenditore, non può essere definito “debole” in ragione della sua qualifica soggettiva.

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Nella casistica emergente dalla pratica operativa, uno dei maggiori fattori di criticità è da ravvisarsi principalmente in una generale inadeguata consapevolezza da parte dei player del settore dei rischi cui vanno incontro e di n equilibrato assetto degli obblighi che vanno ad assumere.
Il quesito prospettato alla difesa.

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La XXX S.r.l. stipula con la DITTA YYY un contratto avente ad oggetto la realizzazione di una struttura in legno lamellare completa di coperture. Con dichiarazione congiunta la XXX S.r.l. si impegna a versare la somma di euro 11.000,00 a titolo di anticipo sul corrispettivo convenuto; alla corresponsione del restante importo, la ditta debitrice avrebbe provveduto tramite il versamento mensile di assegni bancari. A sua volta, la Ditta YYY si impegna a completare i lavori di realizzazione della struttura oggetto del contrato entro e non oltre un dato termine.

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In esecuzione di quanto convenuto, la XXX S.r.l. provvede al versamento mensile degli assegni. Viceversa, DITTA YYY mostra un evidente ritardo nell’edificazione dell’opera commissionata con lavori solo parzialmente avviati alla data del 30.01.2018 (termine concordato dai contraenti per la conclusione dell’opera).

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Inquadramento giuridico della vicenda contrattuale e profili di problematicità.
1. Dal punto di vista giuridico, la dichiarazione congiunta sottoscritta dalle parti deve essere ricondotta nel novero delle scritture private a contenuto patrimoniale, ovvero quegli atti nei quali i privati riportano lo schema essenziale del rapporto patrimoniale gli stessi intercorso.

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Tale atto assume un particolare valore legale giacché, stante il disposto dell’art. 2702 del codice civile, “fa piena prova, fino a querela di falso, della provenienza delle dichiarazioni da chi l’ha sottoscritta, se colui contro il quale la scrittura è prodotta ne riconosce la sottoscrizione, ovvero se questa è legalmente considerata come riconosciuta”.

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Elemento essenziale della scrittura privata è la sottoscrizione. Attraverso di essa, il sottoscrittore fa propria la dichiarazione riportata nel documento, vincolandosi al suo contenuto. Nel caso che ci occupa, avendo i contraenti sottoscritto (a mezzo dei rispettivi legali rappresentanti) un documento avente natura di scrittura privata, entrambi debbono ritenersi ad esso vincolati in virtù del fondamentale brocardo “pacta sunt servanda”.

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Quanto al concreto schema negoziale scelto dalle parti per regolare i loro reciproci rapporti, l’ipotesi de quo può essere ricondotta nella fattispecie contrattuale disciplinata dall’art. 1655 del codice civile, ovvero il contratto di appalto. La definizione fornita dalla citata norma è esplicativa nel definire l’appalto come “il contratto con il quale una parte assume, con organizzazione dei mezzi necessari e con gestione a proprio rischio, il compimento di un’opera o di un servizio, verso un corrispettivo in danaro”.

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E’ d’uopo premettere che la disciplina codicistica cui si farà riferimento, trova integrale applicazione solo con riguardo ai contratti di appalto stipulati tra soggetti privati necessitando, a contrario, della integrazione delle norme previste dal Codice degli appalti pubblici, ogni volta che committente sia lo Stato o altro Ente pubblico .

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Già dalla lettura degli artt. 1655 ss. c.c., si nota che l’attenzione del legislatore è riposta innanzitutto sui soggetti del rapporto e, in particolar modo, sulla figura dell’appaltatore. Questi è tenuto al compimento dell’opera o del servizio secondo le regole dell’arte vigenti nel periodo in cui è stato commissionato il lavoro e secondo i modi e i tempi concordati; a sua volta, in ragione del carattere sinallagmatico del rapporto, l’appaltatore viene beneficiato di un “corrispettivo in denaro” alla cui corresponsione è tenuto il committente (questa essendo l’obbligazione principale di costui).

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Le reciproche posizioni sono definite in questi termini dagli artt. 1662 c.c. e 1667 c.c. Con riferimento all’oggetto, questo può consistere in un facere finalizzato alla realizzazione di un bene o alla trasformazione di un materiale (appalto d’opera) o a garantire al committente un’utilità economica (appalto di servizio).

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Quanto alla forma, dal silenzio del legislatore sul punto si può desumere che non sia necessaria la pattuizione per iscritto né ad substantiam, né ad probationem, perlomeno negli appalti privati.
Il contratto così descritto è, pertanto: essenzialmente obbligatorio (con possibilità per le parti di affiancare alle obbligazioni principali previste dalla normativa, altre di natura accessoria); tipicamente oneroso; commutativo (le prestazioni gravanti sulle parti sono già determinate o, comunque, determinabili al momento della stipula del contratto).

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2. Delineati sinteticamente i termini giuridici del caso pratico descritto in apertura, deve ora darsi conto dei rimedi che il committente potrebbe concretamente azionare nei confronti dell’appaltatore, al fine di sollecitarne l’adempimento o, in ogni caso, per tutelare il suo interesse alla realizzazione dell’opera. Il punctum dolens è dato proprio dalle concrete pattuizioni inserite dalle parti nella scrittura privata.

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Occorre valutare gli obblighi reciprocamente assunti, prestando particolare attenzione all’inserimento di clausole che, se previste ad esclusivo favore dell’appaltante, rischiano di creare una sperequazione tra le prestazioni in gioco, tale da inficiare la distribuzione tra gli oneri e i benefici. L’asimmetria principale deriva dall’inserimento nella scrittura privata che ci occupa, di una clausola che così recita: “in caso di omesso pagamento anche di una sola parte del prezzo, il contratto s’intende risolto, fermo il diritto al risarcimento dei danni a favore dell’appaltatore”.

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Questa clausola inciderebbe sulla fase dell’esecuzione del rapporto, permettendo all’appaltatore di risolvere il contratto in caso di inadempimento del committente rispetto al versamento anche di una sola delle rate. Quindi quest’ultimo potrebbe subire la cessazione del contratto, a prescindere da qualsiasi valutazione sull’importanza del suo inadempimento. E’ ovvio che questa previsione deroga notevolmente alla disciplina codicistica.

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Quest’ultima prevede, infatti, che gli inadempimenti del committente (salvo diverse pattuizioni) sono regolati dalle norme di parte generale del contratto (artt. 1453 ss. c.c.) per cui, se il committente non versa all’appaltatore la rata del prezzo pattuito alla scadenza concordata, oppure non consegna tempestivamente i materiali necessari a compiere l’opera o il servizio (secondo espressa convenzione in deroga alla regola di cui all’art. 1658), l’appaltatore potrà:

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1- chiedere, ex art. 1453 c.c., l’adempimento dell’obbligazione inadempiuta; ovvero, l

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2- chiedere, se ricorre il presupposto della gravità (la «non scarsa importanza», ex art. 1455), la risoluzione giudiziale del contratto d’appalto insieme alla richiesta di risarcimento del danno;

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3- utilizzare lo strumento della diffida ad adempiere ex art. 1454;

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4- agire con l’eccezione d’inadempimento.

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Gli inadempimenti dell’appaltatore sono assoggettati alla disciplina speciale predisposta dall’art. 1662 c. c. Nel dettaglio:
1- l’appaltatore è sottoposto al penetrante potere (rectius facoltà) attribuito al committente dall’art. 1662 c.c. di controllo dell’andamento dei lavori e di verifica che l’esecuzione proceda nel rispetto del contratto e secondo le regole d’arte;
2- se l’appaltatore non si attiva per rimediare ai difetti di esecuzione segnalati a seguito delle verifiche ex art. 1662 c.c., il committente può recedere dal contratto, a norma dell’art. 1671 c.c. o, in alternativa, avvalersi della sanzione prevista dall’art. 1662, comma 2 (utilizzabile nel corso dei lavori quando, a parere del committente, l’appaltatore non procede secondo le norme contrattuali o secondo le regole dell’arte).

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E’ evidente che la clausola inserita dalle parti nel contratto di appalto in discorso deroga in senso visibilmente peggiorativo alle tutele legislative riconosciute al committente. Quindi il problema si pone rispetto al suo contenuto e ai rimedi per ricondurre il contratto ad equità, garantendo alle parti uguali tutele nell’ipotesi di ritardo o di inadempimento.
La soluzione deve essere ricercata nell’ordinamento tenendo conto: 1) della natura giuridica dei contraenti; 2) delle trattative intercorse tra le parti e delle modalità di conclusione del contratto; 3) del contenuto dell’accordo.

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2.1 In primo luogo, deve escludersi l’applicabilità delle forme di tutela previste dall’art. 1341 c.c. Questa disciplina può trovare applicazione esclusivamente rispetto ai contratti conclusi mediante le cc.dd. “condizioni generali di contratto”, ovvero quelli il cui contenuto e le cui clausole risultano predisposte unilateralmente da un soggetto (detto predisponente) per regolare, in modo uniforme, una serie indeterminata di rapporti contrattuali dei quali diventerà parte.

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Queste sono efficaci nei confronti del contraente non predisponente solo “se al momento della conclusione del contratto questi le ha conosciute o avrebbe dovuto conoscerle usando l’ordinaria diligenza”. Dal novero delle condizioni generali di contratto il legislatore ha enucleato talune tipologie di clausole, sottoposte ad una peculiare disciplina: le c.d. clausole vessatorie.

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In particolare, l’art. 1341 co. 2 statuisce che devono essere specificamente approvate per iscritto sia le condizioni che stabiliscono, a favore di chi le ha predisposte, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, limitazioni di responsabilità, la facoltà di recedere dal contratto o di sospenderne l’esecuzione, sia quelle che prevedono, a carico del contraente, decadenze, limitazioni alla facoltà di opporre eccezioni, restrizioni alla facoltà contrattuale di contrarre con i terzi, tacita proroga o rinnovazione del contratto, clausole compromissorie o deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria. L’elencazione fornita dal legislatore è da ritenere tassativa.

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Per esse è richiesta la specifica approvazione scritta, non essendo sufficiente la sottoscrizione del testo contrattuale tout court. Detto altrimenti, l’approvazione deve essere specifica. La specifica approvazione scritta può invece essere cumulativa quando, ad esempio, in calce al contratto e dopo la firma di entrambi i contraenti, vengano inserite le clausole vessatorie seguite dall’apposita sottoscrizione dell’aderente . Quelle non espressamente approvate per iscritto restano estranee al contenuto del contratto.

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Secondo il prevalente orientamento della Corte di Cassazione, ai fini dell’applicabilità della disciplina in oggetto è necessario che lo schema sia predisposto, e le condizioni generali siano fissate, per servire ad una serie indefinita di rapporti (ex multis: Cass., 26 settembre 2014, n. 20371 “In virtú di un principio di diritto consolidato, le c.dd. clausole vessatorie necessitano di specifica approvazione per iscritto solo se inserite in un contratto predisposto unilateralmente da uno dei contraenti, viceversa quando le stesse sono in una convenzione redatta da entrambe le parti riflettono il risultato dell’incontro di volontà e non la regolamentazione precostituita da uno solo di esse”; Cass., 15 aprile 2015, n. 7605 “Soltanto quando un contratto è frutto di una unilaterale predisposizione di una delle parti, sarà qualificabile «per adesione» e soggetto come tale alla specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie nello stesso contenuto. Quindi una volta appurato che si è di fronte ad un modulo predisposto da una parte per regolare in modo uniforme più rapporti, spetterà a colui che intenda avvalersi di tale clausola di provare il fatto impeditivo dell’intervenuta negoziazione”).

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Tornando all’ipotesi che ci occupa, le previsioni in essere, coniugate con la specificità dell’oggetto del contratto, fanno ritenere che la conclusione dello stesso sia stato oggetto di trattative individuali svolte fra i contraenti, per la composizione dei contrapposti interessi. In quanto tale, si colloca al di fuori dell’ambito delle fattispecie di cui agli artt.1341, 1342 cc. Né è sufficiente (per configurare l’ipotesi prevista dai citati articoli), che uno dei contraenti abbia predisposto l’intero contenuto del contratto in modo che l’altra parte si sia limitata a prestarvi il consenso, aderendovi nella sua interezza.

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2.2 Al contratto in essere non può neppure trovare applicazione la complementare disciplina introdotta con il codice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005 n. 206) . In particolare l’art. 36 del d.lgs. n. 206/2005 , letto in combinato disposto con gli artt. 33 e 34, sancisce la nullità delle clausole che determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto. Tale normativa predispone la tutela del contraente debole con un sistema di controlli di carattere sostanziale al fine di evitare che determinate condotte “abusive” tenute dal professionista o dall’imprenditore, in sede di formazione del contratto, incidano sul contenuto del medesimo, dando luogo a sperequazioni.

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A tale categoria di nullità fa riferimento l’espressione “nullità di protezione”, volendo con essa indicare una serie di ipotesi in cui il contratto non è qualificato nullo per ragioni di interesse generale o per contrarietà all’ordine pubblico economico, ma ai fini della tutela di una delle parti (il c.d. “contraente debole”). La ratio sottesa a questa particolare ipotesi di nullità giustifica anche due elementi essenziali della sua disciplina: a) la sua deducibilità soltanto ad opera della parte a tutela della quale è comminata; b) l’inefficacia limitata alla parte del regolamento contrattuale, o alla singola clausola contra legem.

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La disciplina de qua risulta tuttavia non applicabile al caso in esame, perché il contratto non è stato concluso tra un consumatore ed un imprenditore. L’art. 3 del codice del consumo prevede, infatti, degli specifici requisiti per la sua applicazione fornendo, esso stesso, una definizione delle figure cui si applica. In particolare, viene definito “consumatore o utente” la “persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta”, mentre per “professionista” si intende “la persona fisica o giuridica che agisce nell’esercizio della propria attività intende imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale, ovvero un suo intermediario”.

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Giova precisare – anche ai fini della questione che ci occupa – che, agli effetti del Codice del Consumo, l’imprenditore, il commerciante, l’artigiano e il professionista debbono essere considerati “professionisti” quando agiscono nell’esercizio della loro attività; assumono, invece, la qualifica soggettiva di “consumatori” quando operano per scopi estranei all’attività esercitata.
Tornando al caso prospettato, il contratto risulta concluso tra soggetti rivestenti entrambi la qualifica di imprenditori. Ne deriva che, pur essendo in presenza di clausole contrattuali astrattamente riconducibili nelle ipotesi di cui all’art. 33, co. 2, lett. b) ed f) – contenente l’elencazione delle clausole che “si presumono vessatorie fino a prova contraria” – la stessa non risulta applicabile perché il contratto non è stato concluso tra un professionista ed un consumatore, m tra due soggetti entrambi imprenditori.

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2.3 La mancanza di strumenti idonei a ripristinare i sacifici economici e i benefici della vicenda contrattuale è alla base della ritenuta sussistenza nel nostro ordinamento di un principio di rinegoziazione, ovvero, un obbligo di modificare aspetti più o meno essenziali del contratto, per adeguarlo agli interessi di entrambi i contraenti . Occorre, pertanto, fare riferimento ai principi generali posti dall’ordinamento in materia contrattuale . L’art. 2 della Costituzione sancisce una clausola di solidarietà sociale, la quale, ponendosi come norma non meramente programmatica bensì immediatamente precettiva, impone alle parti di un contratto divenuto squilibrato obblighi di rinegoziazione (anche atipici o al di fuori dei casi espressamente previsti dal legislatore).

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La riconduzione degli obblighi di rinegoziazione nell’alveo della clausola di solidarietà sociale di cui all’art. 2 della Costituzione, ha consentito di superare i più ristretti confini del tradizionale obbligo di buona fede, per approdare ad una valutazione del fenomeno del tutto nuova. La sua riconduzione ad un principio costituzionale consente, infatti, di far prevalere l’interesse delle parti ad un equilibrato assetto degli interessi, rispetto ad altri diritti privi di una analoga dignità costituzionale.

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Lo squilibrio economico del contratto non solo giustifica il potere del giudice di intervenire per bilanciare le prestazioni dedotte contrattualmente, ma consente anche un ampliamento delle pretese di rinegoziazione delle parti . La buona fede con funzione c.d. “integrativa” impone ai privati di rinegoziare ancorché ciò non risulti previsto contrattualmente proprio in virtù dell’obbligo di solidarietà sociale sancito dall’art. 2 Cost.

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Nel caso in esame, le parti contraenti, pur avendo trasfuso le proprie volontà negoziali nella dichiarazione congiunta redatta in data 13.06.2017, hanno omesso di disciplinare con essa elementi essenziali del rapporto e la cui mancata previsione rende le reciproche prestazioni viziate da un originario disequiliblio . Nulla, in particolare, risulta convenuto riguardo le conseguenze di un eventuale inadempimento o ritardato adempimento da parte dell’appaltante.

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L’unica clausola espressamente disciplinata dal contratto attiene, viceversa, alle conseguenze derivanti da un mancato adempimento dell’obbligo della ditta committente di versare il corrispettivo pattuito. Trattasi pertanto di una previsione che – oltre ad essere l’unica espressamente disciplinata dalle parti – risulta posta ad esclusivo favore della ditta appaltatrice.

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Rilevata la mancata definizione di aspetti essenziali del rapporto contrattuale, sarebbe opportuna una ridefinizione e rideterminazione degli impegni contrattuali ad integrazione e deroga di quanto previsto con la dichiarazione congiunta sottoscritta dalla parti. In particolare, si ritiene opportuna la ridefinizione dei seguenti aspetti contrattuali, al fine di ricondurre ad equilibrio gli equilibri e le conseguenze ricollegabili alle rispettive condotte dei contraenti. Di seguito si procederà ad elencare le condizioni e le clausole del contratto, sui quali le parti potrebbero intervenire, rinegoziandoli, al fine di ristabilire un equilibrio delle prestazioni.

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In primo luogo sarebbe necessario prevedere espressamente un termine in favore della XXX S.r.l. per il completamento dei lavori, con contestuale assunzione di un impegno da parte della ditta Ditta YYY a completare gli stessi a regola d’arte entro e non oltre un termine indicato dal committente. Con ciò si intende fare applicazione della disciplina specifica prevista in materia di contratto di appalto per le ipotesi di inadempimento contrattuale, ovvero, per le ipotesi di ritardato o di inesatto adempimento.

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Si fa riferimento, in particolare, a quanto previsto dall’art. 1662 c.c. (“appalto di costruzione”) ai sensi del quale: “il committente ha diritto di controllare lo svolgimento dei lavori e di verificarne a proprie spese lo stato; Quando nel corso dell’opera si accerti che la sua esecuzione non procede secondo le condizioni stabilite dal contratto e a regola d’arte, il committente può fissare un congruo termine entro il quale l’appaltatore si deve conformare a tali condizioni, trascorso inutilmente il termine stabilito, il contratto è risoluto (1354), salvo il diritto del committente al risarcimento del danno (1223, 1224)”. Infatti, nella fase dell’esecuzione del contratto, gli inadempimenti del committente sono assoggettati alle regole di parte generale del contratto, e precisamente agli artt. 1453 ss. cod. civ., mentre, quelli dell’appaltatore, alla disciplina speciale predisposta dall’art. 1662 cod. civ.

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La citata disposizione attribuisce al committente un penetrante potere di controllo dell’andamento dei lavori e di verifica che l’esecuzione proceda nel rispetto del contratto e secondo le regole dell’arte. Il committente ha facoltà di ispezionare, di visionare sia le attrezzature sia i materiali utilizzati dall’appaltatore nel processo di costruzione, sia il processo stesso e la costruzione che ne risulta e, soprattutto può scegliere, quando, dove e come effettuare il suo controllo. Ovviamente la verifica ex art. 1662 va tenuta ben distinta dalla verifica finale e liberatoria effettuata al momento conclusivo del collaudo ai sensi dell’art. 1665.

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Il controllo in corso d’opera consente bensì al committente di verificare l’andamento dei lavori nella loro progressione, ma non gli preclude, in sede di collaudo finale, di far valere vizi o difformità anche riguardanti parti già verificate in corso dei lavori.

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L’art. 1662 non sanziona infatti l’inadempimento del contratto, ma l’atteggiamento dell’appaltatore che si rifiuta di eseguire, o comunque che non esegue, le direttive del committente e che non pone rimedio a quei difetti o a quelle deviazioni, rispetto alle regole del capitolato o dell’arte, che il committente ha riscontrato nelle sue verifiche e nei suoi controlli in corso d’opera. Il committente può dunque assegnare all’imprenditore un «congruo termine» entro il quale questi dovrà adeguarsi alle sue direttive.

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Se il termine trascorrerà inutilmente, il committente potrà esercitare il suo diritto potestativo di provocare la risoluzione dell’intero contratto di appalto. E, mentre nel caso di recesso il committente dovrà rendere indenne l’appaltatore dai danni patiti quale conseguenza del recesso, nel caso in esame, tutt’all’opposto, sarà l’appaltatore a dover risarcire il committente di tutti i danni da quest’ultimo subiti. Perché l’effetto della risoluzione possa prodursi, occorre che la dichiarazione di concessione del termine sia espressamente accompagnata dalla minaccia della risoluzione.

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In secondo luogo, si ritiene opportuna l’espressa previsione dell’obbligo a carico della XXX S.r.l. di corresponsione dell’importo residuo del corrispettivo pattuito solo successivamente alla ultimazione delle opere e previo collaudo.

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Da ultimo, la previsione di una penale a carico della Ditta YYY a fronte dell’eventuale ritardo nell’ultimazione dei lavori oggetto del contratto. In particolare, si intende prevedere la corresponsione a titolo di penale di un importo preventivamente stabilito, per ogni giorno di ritardo rispetto al termine essenziale non prorogabile previsto in favore del committente.

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Resta da trattare un ultimo (ma altrettanto fondamentale) aspetto: quid se una delle parti rifiuta di addivenire ad una rinegoziazione del contratto? Detto in altri termini, un rigoroso richiamo al principio codicistico “pacta sunt servanda” può legittimare il rifiuto dei contraenti di fronte alla richiesta di ridefinire gli assetti contrattuali?
La posizione della dottrina rispetto alle conseguenze derivanti dall’inadempimento dell’obbligo di rinegoziare non è unanime. Per esigenza di sintesi, le stesse possono essere ricondotte a tre prin-cipali correnti dottrinali.

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Secondo una prima impostazione , al rifiuto di uno dei contraenti, si renderebbe necessaria l’attività correttiva del giudice (ex art. 1374 c.c.: “ll contratto obbliga le parti non solo a quanto è nel medesimo espresso, ma anche a tutte le conseguenze che ne derivano secondo la legge (1), o, in mancanza, secondo gli usi e l’equità”), diretta a ricondurre ad equità il complessivo assetto d’interessi. Un’altra autorevole ricostruzione, facendo leva sul principio di buona fede, configura l’obbligo di rinegoziazione partendo da un’interpretazione evolutiva dell’art. 1467 c.c., in combina-to disposto con l’art. 1375 c.c. Così inquadrato, dal diniego di addivenire alla rinegoziazione, in-sorgerebbe una obbligazione risarcitoria in favore della parte pregiudicata.

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Si prospetterebbero in tal modo due possibili soluzioni, tra loro alternative: provocare la risoluzione del contratto ovvero l’eterointegrazione giudiziale ex art. 1374 c.c. A diversa soluzione giunge infine una ulteriore cor-rente dottrinale nel ritenere ammissibile, anche nell’ipotesi di rifiuto di rinegoziare, una esecuzio-ne specifica dell’obbligo a contrarre ex art. 2932 c.c.

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